ELUSIÓN Y EVASIÓN TRIBUTARIA
En el mundo de los impuestos existen dos términos que son utilizados por
los contribuyentes y las entidades administradoras de impuestos para describir
la decisión del los contribuyentes de no pagar impuestos.
La elusión de impuestos hace referencia a las conductas del
contribuyente que busca evitar el pago de impuestos utilizando para ello
maniobras o estrategias permitidas por la misma ley o por los vacíos de esta.
La elusión no es estrictamente ilegal puesto que no se está violando ninguna
ley, sino que se está aprovechando mediante una interpretación en
ocasiones amañada o caprichosa, situación que es permita por una ley ambigua o
con vacíos.
Evasión, en cambio, hace referencia a las maniobras utilizadas por los
contribuyentes para evitar el pago de impuestos violando para ello la ley. En
la evasión tributaria simple y llanamente no se cumple con la ley, lo cual
indudablemente es ilegal
Es evasión en cambio, cuando el mismo comerciante decide no facturar sus
ventas para no sobrepasar los topes para pertenecer el régimen simplificado, o
si pertenece al régimen común, para no facturar el IVA.
Nótese que en los dos casos, la intención final es no facturar el IVA,
evadir el pago del IVA, pero en el primer ejemplo se hace mediante mecanismos
legales y por consiguiente no son sancionables, mientras que en el segundo
ejemplo, se está violando abiertamente la ley [la obligación de facturar], lo
cual se llama evasión.
La ley colombiana ofrece muchas posibilidades para “hacerle el quite” al
pago de impuestos de manera legal, y hacerlo se conoce como elusión tributaria
[para saber cómo hacerlo puede contactarnos en privado J]. Pero cuando la ley
no ofrece la posibilidad de disminuir o evitar el pago de un impuesto y este no
se paga, estamos frente a una evasión tributaria.
Existe una tercera figura llamada planeación tributaria. La planeación
tributaria hace referencia al planeamiento que hace el contribuyente para
aprovechar los beneficios tributarios expresamente contemplados en la ley. No
se trata de buscarle la caída y los huecos a la ley, sino de aprovechar los
beneficios que ésta ha contemplado. Un ejemplo puede ser invertir en los
sectores económicos en donde las rentas son exentas. Invertir en activos fijos
productivos, etc. En este caso no ha nada ilegal ni se hace nada con la mala
intención.
Podríamos decir por ejemplo, que la elusión de impuestos no es ilegal,
pero moral y éticamente no es correcta [eso dice el ministro de hacienda y el
director de la Dian]; la planeación tributaria en cambio, es legal, ética y
moral, debido a que no existe malicia ni “mala intención”, pues se ajusta a la
ley en todos los casos. En cuanto a la evasión, no es necesario repetir que es
abiertamente ilegal.
SANCIÓN POR EVASIÓN PASIVA NO ES PROCEDENTE CUANDO EL BENEFICIARIO DEL
PAGO NO ES DECLARANTE DE RENTA
Omitir costos o gastos dentro de la contabilidad o no informarlos a la
administración de impuestos son hechos que pueden ser sancionados por evasión
pasiva, cuando el beneficiario del pago haya omitido dichos ingresos en su
declaración del impuesto sobre la renta.
La sanción por evasión pasiva está regulada en el artículo 658 – 2 del
Estatuto Tributario y busca evitar los acuerdos entre particulares cuya
finalidad sea evadir el impuesto sobre la renta; para que se configure la
imputación de la sanción debe existir alguno de los hechos sancionables y que
el beneficiario del pago omita los correspondientes ingresos en su respectivo
denuncio rentístico.
El primer hecho sancionable es no registrar los costos o gastos dentro
de la contabilidad, el segundo es no informar los costos o gastos a la
administración de impuesto estando obligado y el tercero es no informar los
costos o gastos cuando la administración de impuestos lo hubiere requerido; la simple
ocurrencia de cualquiera de los tres hechos no configuran la sanción por
evasión pasiva siendo necesario que el beneficiario del pago haya omitido
dichos ingresos en su declaración tributaria.
En consecuencia las personas o entidades que omitan el registro contable
de los pagos que constituyan costos o gastos o no informe dichas operaciones a
la administración de impuestos, se expone a ser sanción por evasión pasiva
cuando el beneficiario del pago es contribuyente declarante del impuesto sobre
la renta y éste ha omitido declarar dichos ingresos.
Así lo ha interpretado la administración de impuestos mediante el
Concepto 009665 del 21 de febrero de 2005 al señalar “ … En el caso de los
pagos efectuados a contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta
es preciso aclarar que la sanción por evasión pasiva no es procedente por
cuanto una de las condiciones que establece la ley para su imposición es la
omisión del ingreso en el denuncio rentístico de los beneficiarios, situación
que supone la existencia del deber formal de declarar por parte de estos
contribuyentes.”
SELLAMIENTO POR EVASIÓN ¿CUÁNDO OPERA?
De las sanciones contempladas por la legislación tributaria colombiana
para quienes incumplen con algunas obligaciones tributarias que implican
evasión tributaria, es el sellamiento del establecimiento de comercio que esté
vinculado con el incumplimiento objeto de la sanción.
El sellamiento por evasión o clausura del establecimiento de
comercio se puede dar en los siguientes
casos contemplados por el artículo 657 del estatuto tributario:
Sanción de clausura del establecimiento. La Administración de Impuestos
podrá imponer la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio,
oficina, consultorio, y en general, el sitio donde se ejerza la actividad,
profesión u oficio, en los siguientes casos:
a) Cuando no se expida factura o
documento equivalente estando obligado a ello, o se expida sin los requisitos
establecidos en los literales b), c), d), e), f), g), del artículo 617 del Estatuto
Tributario, o se reincida en la expedición sin el cumplimiento de los
requisitos señalados en el artículo 652 del mismo Estatuto. En estos eventos,
cuando se trate de entes que prestan servicios públicos, o cuando a juicio de
la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales no exista un perjuicio grave, la
entidad podrá abstenerse de decretar la clausura, aplicando la sanción prevista
en el artículo 652 del Estatuto Tributario.
b. Cuando se establezca que el
contribuyente lleva doble contabilidad, doble facturación o que una factura o
documento equivalente, expedido por el contribuyente no se encuentra registrada
en la contabilidad.
La sanción a que se refiere el presente
artículo, se aplicará clausurando por tres (3) días el sitio o sede respectiva,
del contribuyente, responsable o agente retenedor, mediante la imposición de
sellos oficiales que contendrán la leyenda 'cerrado por evasión'.
Cuando el lugar clausurado
fuere adicionalmente casa de habitación, se permitirá el acceso de las personas
que lo habitan, pero en él no podrán efectuarse operaciones mercantiles o el
desarrollo de la actividad, profesión u oficio, por el tiempo que dure la
sanción y en todo caso, se impondrán los sellos correspondientes.
Una vez aplicada la sanción de
clausura, en caso de incurrir nuevamente en cualquiera de los hechos
sancionables con esta medida, la sanción a aplicar será la clausura por diez
(10) días calendario y una multa equivalente a la establecida en la forma
prevista en el artículo 655.
La sanción a que se refiere el
presente artículo, se impondrá mediante resolución, previo traslado de cargos a
la persona o entidad infractora, quien tendrá un término de diez (10) días para
responder.
La sanción se hará efectiva
dentro de los diez (10) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa.
Para dar aplicación a lo
dispuesto en el presente artículo, las autoridades de policía deberán prestar
su colaboración, cuando los funcionarios competentes de la Administración de
impuestos así lo requieran.
c) Cuando las materias primas, activos o bienes que forman parte del
inventario, o las mercancías recibidas en consignación o en depósito, sean
aprehendidas por violación al régimen aduanero vigente. En este evento la
sanción se hará efectiva una vez quede en firme en la vía gubernativa el acto
administrativo de decomiso. En este evento la sanción de clausura será de
treinta (30) días calendario y se impondrán sellos oficiales que contengan la
leyenda
CERRADO POR EVASION Y CONTRABANDO.
Esta sanción se aplicará en el mismo acto administrativo de decomiso y
se hará efectiva dentro de los dos (2) días siguientes al agotamiento de la vía
gubernativa. Esta sanción no será aplicable al tercero tenedor de buena fe,
siempre y cuando lo pueda comprobar con la factura con el lleno de los
requisitos legales. [Tachado inexequible en sentencia C-616 de 2002]
d) <Derogado por el artículo
78 de la Ley 1111 de 2006>.
e) Cuando el responsable
perteneciente al Régimen Simplificado no cumpla con la obligación prevista en
el numeral 4 del artículo 506.
f) Cuando el agente retenedor o
el responsable del Régimen Común del impuesto sobre las ventas, se encuentre en
omisión de la presentación de la declaración o en mora en la cancelación del
saldo a pagar, superior a tres (3) meses contados a partir de las fechas de
vencimiento para la presentación y pago establecidas por el Gobierno Nacional.
Los eximentes de responsabilidad previstos en el artículo 665 se tendrán en
cuenta para la aplicación de esta sanción, siempre que se demuestre tal
situación en la respuesta al pliego de cargos. No habrá lugar a la clausura del
establecimiento para aquellos contribuyentes cuya mora se deba a la existencia
de saldos a favor pendientes de compensar.
En cualquiera de los casos anteriores, la Dan no sólo clausurará el o
los establecimientos de comercio propiedad del contribuyente, sino que colocará
un vistoso anuncio que dirá “Cerrado por evasión”, como una forma de castigo
social, que sin duda afectará la reputación del establecimiento de comercio.
Aunque algunas prácticas contempladas por el artículo 657 del estatuto
tributario, difícilmente sirven para probar la existencia real de una evasión
tributaria, el sellamiento se dará bajo el concepto de evasión y así se
anunciará a la sociedad.
NUEVOS CONTROLES TRIBUTARIOS PARA EVITAR LA EVASIÓN EN LOS APORTES A
SEGURIDAD SOCIAL.
El gobierno mediante decreto ha establecido nuevos controles de carácter
tributario con el ánimo de disminuir la evasión de los aportes a seguridad
social, en especial de los trabajadores independientes.
De la mano de la “emergencia social” que busca recaudar importantes
cantidades de dinero para cubrir los gastos de salud de los colombianos, se han
realizado algunas modificaciones en el estatuto tributario que buscan minimizar
el riesgo de evasión de seguridad social.
El decreto 129 del 21 de enero de 2010 ha contemplado algunos aspectos
importantes sobre el tema del control a los contribuyentes que deben realizar
aportes al sistema de seguridad social:
Artículo 3 °. Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario
con el siguiente parágrafo:
Parágrafo 2°. Para efectos de la deducción por salarios de que
trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben
efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes, Igualmente,
para aceptar la deducción por pagos a trabajadores independientes, el
contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y
aportes a la protección social que le corresponden según la ley.
La Unidad Administrativa Especial
de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social,
UGPP, podrá efectuar las gestiones que sean necesarias para comprobar la
correcta liquidación de los aportes tanto de asalariados como de trabajadores
independientes. En caso de encontrar inconsistencias, reportará este hecho a la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo de su competencia".
Artículo 4 °. Adiciónese el artículo 647 del Estatuto Tributario
con el siguiente parágrafo:
"Parágrafo: Las
inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y complementarios
derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo 1° del artículo
50 de la ley 789 de 2003 sobre aportes a la seguridad social será sancionable a
título de inexactitud, en los términos del presente Estatuto Tributario".
Artículo 5°. Adiciónese artículo 617 del Estatuto Tributario con el
siguiente literal:
J. Tratándose de trabajadores
independientes o contratistas, se deberá expresar que se han efectuado los
aportes a la seguridad social por los ingresos materia de facturación, a menos
que por otros conceptos esté cotizando por el monto máximo dispuesto por la
ley, y se deberá señalar expresamente el número o referencia de la planilla en
la cual se realizó el pago. Igualmente, se manifestará si estos aportes
sirvieron para la disminución de la base de retención en la fuente en otro
cobro o si pueden ser tomados para tal fin por el pagador; esta manifestación
se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.
Quizás los más afectados con estas nuevas medidas son los trabajadores
independientes, puesto que contratar con trabajadores independientes ahora
supone una complicación adicional, debido a que el contribuyente tendrá que
ponerse en la tarea de verificar que ese trabajador independiente o contratista
esté aportando lo que por ley debe aportar al sistema de seguridad social.
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