ELUSIÓN Y EVASIÓN TRIBUTARIA
En el mundo de los impuestos existen dos
términos que son utilizados por los contribuyentes y las entidades
administradoras de impuestos para describir la decisión del los contribuyentes
de no pagar impuestos.
La
elusión de impuestos hace referencia a las conductas del contribuyente que
busca evitar el pago de impuestos utilizando para ello maniobras o estrategias
permitidas por la misma ley o por los vacíos de esta. La elusión no es
estrictamente ilegal puesto que no se está violando ninguna ley, sino que se
está aprovechando mediante una interpretación en ocasiones amañada o
caprichosa, situación que es permita por una ley ambigua o con vacíos.
Evasión,
en cambio, hace referencia a las maniobras utilizadas por los contribuyentes
para evitar el pago de impuestos violando para ello la ley. En la evasión
tributaria simple y llanamente no se cumple con la ley, lo cual indudablemente
es ilegal
Es
evasión en cambio, cuando el mismo comerciante decide no facturar sus ventas
para no sobrepasar los topes para pertenecer el régimen simplificado, o si
pertenece al régimen común, para no facturar el IVA.
Nótese
que en los dos casos, la intención final es no facturar el IVA, evadir el pago
del IVA, pero en el primer ejemplo se hace mediante mecanismos legales y por
consiguiente no son sancionables, mientras que en el segundo ejemplo, se está
violando abiertamente la ley [la obligación de facturar], lo cual se llama
evasión.
La ley
colombiana ofrece muchas posibilidades para “hacerle el quite” al pago de
impuestos de manera legal, y hacerlo se conoce como elusión tributaria [para
saber cómo hacerlo puede contactarnos en privado J]. Pero cuando la ley no
ofrece la posibilidad de disminuir o evitar el pago de un impuesto y este no se
paga, estamos frente a una evasión tributaria.
Existe
una tercera figura llamada planeación tributaria. La planeación tributaria hace
referencia al planeamiento que hace el contribuyente para aprovechar los
beneficios tributarios expresamente contemplados en la ley. No se trata de
buscarle la caída y los huecos a la ley, sino de aprovechar los beneficios que
ésta ha contemplado. Un ejemplo puede ser invertir en los sectores económicos
en donde las rentas son exentas. Invertir en activos fijos productivos, etc. En
este caso no ha nada ilegal ni se hace nada con la mala intención.
Podríamos
decir por ejemplo, que la elusión de impuestos no es ilegal, pero moral y
éticamente no es correcta [eso dice el ministro de hacienda y el director de la
Dian]; la planeación tributaria en cambio, es legal, ética y moral, debido a
que no existe malicia ni “mala intención”, pues se ajusta a la ley en todos los
casos. En cuanto a la evasión, no es necesario repetir que es abiertamente
ilegal.
SANCIÓN
POR EVASIÓN PASIVA NO ES PROCEDENTE CUANDO EL BENEFICIARIO DEL PAGO NO ES
DECLARANTE DE RENTA
Omitir costos o gastos dentro de la
contabilidad o no informarlos a la administración de impuestos son hechos que
pueden ser sancionados por evasión pasiva, cuando el beneficiario del pago haya
omitido dichos ingresos en su declaración del impuesto sobre la renta.
La
sanción por evasión pasiva está regulada en el artículo 658 – 2 del Estatuto
Tributario y busca evitar los acuerdos entre particulares cuya finalidad sea
evadir el impuesto sobre la renta; para que se configure la imputación de la
sanción debe existir alguno de los hechos sancionables y que el beneficiario
del pago omita los correspondientes ingresos en su respectivo denuncio
rentístico.
El primer
hecho sancionable es no registrar los costos o gastos dentro de la contabilidad,
el segundo es no informar los costos o gastos a la administración de impuesto
estando obligado y el tercero es no informar los costos o gastos cuando la
administración de impuestos lo hubiere requerido; la simple ocurrencia de
cualquiera de los tres hechos no configuran la sanción por evasión pasiva
siendo necesario que el beneficiario del pago haya omitido dichos ingresos en
su declaración tributaria.
En
consecuencia las personas o entidades que omitan el registro contable de los
pagos que constituyan costos o gastos o no informe dichas operaciones a la
administración de impuestos, se expone a ser sanción por evasión pasiva cuando
el beneficiario del pago es contribuyente declarante del impuesto sobre la
renta y éste ha omitido declarar dichos ingresos.
Así lo ha
interpretado la administración de impuestos mediante el Concepto 009665 del 21
de febrero de 2005 al señalar “ … En el caso de los pagos efectuados a
contribuyentes no obligados a presentar declaración de renta es preciso aclarar
que la sanción por evasión pasiva no es procedente por cuanto una de las
condiciones que establece la ley para su imposición es la omisión del ingreso
en el denuncio rentístico de los beneficiarios, situación que supone la
existencia del deber formal de declarar por parte de estos contribuyentes.”
SELLAMIENTO
POR EVASIÓN ¿CUÁNDO OPERA?
De las
sanciones contempladas por la legislación tributaria colombiana para quienes
incumplen con algunas obligaciones tributarias que implican evasión tributaria,
es el sellamiento del establecimiento de comercio que esté vinculado con el
incumplimiento objeto de la sanción.
El
sellamiento por evasión o clausura del establecimiento de comercio se puede dar en los siguientes casos
contemplados por el artículo 657 del estatuto tributario:
Sanción
de clausura del establecimiento. La Administración de Impuestos podrá imponer
la sanción de clausura o cierre del establecimiento de comercio, oficina,
consultorio, y en general, el sitio donde se ejerza la actividad, profesión u
oficio, en los siguientes casos:
a)
Cuando no se expida factura o documento equivalente estando obligado a ello, o
se expida sin los requisitos establecidos en los literales b), c), d), e), f),
g), del artículo 617 del Estatuto Tributario, o se reincida en la expedición
sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 652 del mismo
Estatuto. En estos eventos, cuando se trate de entes que prestan servicios
públicos, o cuando a juicio de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales
no exista un perjuicio grave, la entidad podrá abstenerse de decretar la
clausura, aplicando la sanción prevista en el artículo 652 del Estatuto
Tributario.
b. Cuando se establezca que el
contribuyente lleva doble contabilidad, doble facturación o que una factura o
documento equivalente, expedido por el contribuyente no se encuentra registrada
en la contabilidad.
La
sanción a que se refiere el presente artículo, se aplicará clausurando por tres
(3) días el sitio o sede respectiva, del contribuyente, responsable o agente
retenedor, mediante la imposición de sellos oficiales que contendrán la leyenda
'cerrado por evasión'.
Cuando el lugar clausurado fuere
adicionalmente casa de habitación, se permitirá el acceso de las personas que
lo habitan, pero en él no podrán efectuarse operaciones mercantiles o el
desarrollo de la actividad, profesión u oficio, por el tiempo que dure la
sanción y en todo caso, se impondrán los sellos correspondientes.
Una vez aplicada la sanción de
clausura, en caso de incurrir nuevamente en cualquiera de los hechos
sancionables con esta medida, la sanción a aplicar será la clausura por diez
(10) días calendario y una multa equivalente a la establecida en la forma prevista
en el artículo 655.
La sanción a que se refiere el
presente artículo, se impondrá mediante resolución, previo traslado de cargos a
la persona o entidad infractora, quien tendrá un término de diez (10) días para
responder.
La sanción se hará efectiva dentro de
los diez (10) días siguientes al agotamiento de la vía gubernativa.
Para dar aplicación a lo dispuesto en
el presente artículo, las autoridades de policía deberán prestar su
colaboración, cuando los funcionarios competentes de la Administración de
impuestos así lo requieran.
c) Cuando
las materias primas, activos o bienes que forman parte del inventario, o las
mercancías recibidas en consignación o en depósito, sean aprehendidas por
violación al régimen aduanero vigente. En este evento la sanción se hará
efectiva una vez quede en firme en la vía gubernativa el acto administrativo de
decomiso. En este evento la sanción de clausura será de treinta (30) días
calendario y se impondrán sellos oficiales que contengan la leyenda
CERRADO
POR EVASION Y CONTRABANDO.
Esta sanción se aplicará en el mismo acto
administrativo de decomiso y se hará efectiva dentro de los dos (2) días
siguientes al agotamiento de la vía gubernativa. Esta sanción no será aplicable
al tercero tenedor de buena fe, siempre y cuando lo pueda comprobar con la
factura con el lleno de los requisitos legales. [Tachado inexequible en
sentencia C-616 de 2002]
d) <Derogado por el artículo 78 de
la Ley 1111 de 2006>.
e) Cuando el responsable perteneciente
al Régimen Simplificado no cumpla con la obligación prevista en el numeral 4
del artículo 506.
f) Cuando el agente retenedor o el
responsable del Régimen Común del impuesto sobre las ventas, se encuentre en
omisión de la presentación de la declaración o en mora en la cancelación del
saldo a pagar, superior a tres (3) meses contados a partir de las fechas de
vencimiento para la presentación y pago establecidas por el Gobierno Nacional.
Los eximentes de responsabilidad previstos en el artículo 665 se tendrán en
cuenta para la aplicación de esta sanción, siempre que se demuestre tal
situación en la respuesta al pliego de cargos. No habrá lugar a la clausura del
establecimiento para aquellos contribuyentes cuya mora se deba a la existencia
de saldos a favor pendientes de compensar.
En cualquiera
de los casos anteriores, la Dan no sólo clausurará el o los establecimientos de
comercio propiedad del contribuyente, sino que colocará un vistoso anuncio que
dirá “Cerrado por evasión”, como una forma de castigo social, que sin duda
afectará la reputación del establecimiento de comercio.
Aunque
algunas prácticas contempladas por el artículo 657 del estatuto tributario,
difícilmente sirven para probar la existencia real de una evasión tributaria,
el sellamiento se dará bajo el concepto de evasión y así se anunciará a la
sociedad.
NUEVOS
CONTROLES TRIBUTARIOS PARA EVITAR LA EVASIÓN EN LOS APORTES A SEGURIDAD SOCIAL.
El
gobierno mediante decreto ha establecido nuevos controles de carácter
tributario con el ánimo de disminuir la evasión de los aportes a seguridad
social, en especial de los trabajadores independientes.
De la
mano de la “emergencia social” que busca recaudar importantes cantidades de
dinero para cubrir los gastos de salud de los colombianos, se han realizado
algunas modificaciones en el estatuto tributario que buscan minimizar el riesgo
de evasión de seguridad social.
El
decreto 129 del 21 de enero de 2010 ha contemplado algunos aspectos importantes
sobre el tema del control a los contribuyentes que deben realizar aportes al
sistema de seguridad social:
Artículo 3 °. Adiciónese el artículo 108 del
Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:
Parágrafo 2°. Para efectos de la deducción por
salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes
parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas
vigentes, Igualmente, para aceptar la deducción por pagos a trabajadores
independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las
cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden según la ley.
La
Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones
Parafiscales de la Protección Social, UGPP, podrá efectuar las gestiones que
sean necesarias para comprobar la correcta liquidación de los aportes tanto de asalariados
como de trabajadores independientes. En caso de encontrar inconsistencias,
reportará este hecho a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo
de su competencia".
Artículo 4 °. Adiciónese el artículo 647 del
Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:
"Parágrafo:
Las inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y complementarios
derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo 1° del artículo
50 de la ley 789 de 2003 sobre aportes a la seguridad social será sancionable a
título de inexactitud, en los términos del presente Estatuto Tributario".
Artículo 5°. Adiciónese artículo 617 del Estatuto
Tributario con el siguiente literal:
J.
Tratándose de trabajadores independientes o contratistas, se deberá expresar
que se han efectuado los aportes a la seguridad social por los ingresos materia
de facturación, a menos que por otros conceptos esté cotizando por el monto
máximo dispuesto por la ley, y se deberá señalar expresamente el número o
referencia de la planilla en la cual se realizó el pago. Igualmente, se
manifestará si estos aportes sirvieron para la disminución de la base de
retención en la fuente en otro cobro o si pueden ser tomados para tal fin por
el pagador; esta manifestación se entenderá efectuada bajo la gravedad de
juramento.
Quizás
los más afectados con estas nuevas medidas son los trabajadores independientes,
puesto que contratar con trabajadores independientes ahora supone una
complicación adicional, debido a que el contribuyente tendrá que ponerse en la
tarea de verificar que ese trabajador independiente o contratista esté
aportando lo que por ley debe aportar al sistema de seguridad social.
